Le « mystery shopper », une figure légitime dans la grande distribution ?

Dans plusieurs secteurs, comme la grande distribution, la restauration, l’hôtellerie et encore le commerce de détail, la figure du « mystery shopper » est très répandue. 

Né aux États-Unis dans les années 40 et initialement conçu comme un outil de marketing, ce sujet très particulier est souvent utilisé par les entreprises pour mesurer la qualité des services proposés et le traitement réservé à la clientèle. 

En d’autres termes, il s’agit d’un « client invisible » ou d'un « faux client » qui se rend dans un point de vente et se comporte exactement comme un potentiel et « ordinaire » client. 

Cependant, à la différence d’un client ordinaire, aucune évaluation sur l’achat est faite par ce dernier, mais sur tous ce qui constitue la « qualité du service », comme la courtoise du personnel, les temps d’attente, l’ambiance générale du point de vente… 

Mais que se passe-t-il lorsque le contrôle effectué par le « mystery shopper » s’étend à la performance du vendeur ?
Et surtout le licenciement infligé par le biais du « mystery shopper » à l’égard d’un vendeur ou d’un sujet travaillant dans la grande distribution est-il légitime ? 

Dans cet article on va traiter d’un thème peu connu dans la pratique, mais très captivant, surtout à la lumière d’un arrêt rendu par la Cour de Sienne le 29 décembre dernier, qui a déclenché le débat tant dans l'opinion publique que dans les relations entre l'entreprise et les syndicats.

Il s’agit d’un arrêt tout à fait « novateur », destiné à avoir un impact assez puissant en droit du travail, ainsi qu’en matière de protection des données personnelles. 

Le mystery shopper : d’outil de marketing à outil de contrôle (illégitime) du salarié 

Comme anticipé, en ligne de principe, le « mystery shopper » rentre dans les besoins organisationnels de l’entreprise. 

Les entreprises peuvent en effet se servir de cette figure pour effectuer un contrôle « environnemental » du supermarché ou du point de vente, afin de vérifier le niveau global de satisfaction de la clientèle et recueillir ainsi des commentaires objectifs pour améliorer le service. 

Un pur et simple outil de marketing, pleinement légitime, si conçu ainsi… 

Le problème – et c’est le cœur de l’arrêt rendu par la Cour de Sienne – se pose lorsque le « mystery shopper » est utilisé par les entreprises pour contrôler et/ou évaluer la performance professionnelle du salarié et pas la satisfaction globale de la clientèle. 

En d’autres termes, le « mystery shopper », personne physique, de cette manière devient un instrument de contrôle de l’activité du salarié et le contrôle qu’il exerce sur ce dernier est « caché » (en Italien « controllo occulto »). 

C’est exactement ce qui s’est passé dans les faits objet de l’arrêt rendu par la Cour de Sienne, où le « client invisible », représenté par un Inspecteur du PAM Panorama, la chaîne de supermarchés où travaillait le salarié ensuite licencié, avait contrôlé la performance de ce dernier, de manière tout à fait « frauduleuse ». 

Le « client invisible » avait soumis le salarié (qu’on appellera M. X), un caissier de 62 ans, à ce qu’on appelle le « test du chariot » : un test aussi simple qu’insidieux, qui consiste à faire passer plus de produits sur le rouleau de la caisse, en cachant délibérément de petits articles à l'intérieur de ces produits, qui sont généralement très volumineux, en vérifiant de cette manière si le caissier s'en aperçoit lors du passage en caisse.
L’objectif de ce test est de prévenir les vols de la part de la clientèle. 

En l’espèce, dans les produits passés en caisse, composés de trois cartons de bière, l’Inspecteur avait habilement dissimulé des cosmétiques et des produits de soins corporels.

Ces précisions faites, il est évident que le « mystery shopper » avait agi comme un « outil de contrôle à distance » du salarié, comme un système de vidéo-surveillance braqué sur la caisse d’un magasin.
M. X n’avait pas été préalablement informé du « test de chariot » et donc du contrôle exercé par le « mystery shopper » . L’Inspecteur avait simplement annoncé qu’il allait effectuer un « test de vérification de la formation » impartie aux caissiers, même si ce n’était pas vrai, et aucun accord avec les organisations syndicales n’avait été conclu de la part de PAM Panorama. 
Aucune autorisation de l’Inspecteur National du travail (en Italien « Ispettorato territoriale del Lavoro, ou « ITL ») n’avait non plus été demandée, à défaut d’accord. 

En synthèse, les conditions qui légitiment l’utilisation, de la part de l’employeur, d’outils de contrôle à distance (auxquels le « mystery shopper » pourrait être assimilé), conformément à l’article 4 du Statut des travailleurs, n'avaient pas été remplies. 

Le licenciement infligé au caissier par le « mystery shopper » : discriminatoire et fondé sur un test illégitime et persécuteur

Une fois le caissier retourné chez lui, il avait reçu une lettre de contestation disciplinaire et ensuite, après la présentation de ses justifications, avait été licencié pour faute grave. 
La « faute grave » du licenciement infligé à M. X i consistait dans le non-enregistrement du montant exacte, égal à 105,75 euros et résultant des petits articles « cachés » et insérés dans les produits passés en caisse. 

Selon la perspective de la Société, « le non-enregistrement du montant exacte de la part du caissier, malgré la formation impartie et l’expérience professionnelle acquise par ce dernier, constitue un manquement grave aux obligations contractuelles et une violation des procédures de l’entreprise, avec des répercussions économiques et gestionnaires potentielles pour les entreprises ». 

Le Juge a exprimé un avis différent, en considérant le licenciement comme illégitime et surtout comme discriminatoire. 
Tout d’abord, le « test du chariot » sur lequel était fondé le licenciement, a été jugé comme illégitime et « persécutoire » à l’égard du caissier, car il avait été le seul salarié parmi les autres du PAM Panorama qui avait été soumis au test pout la deuxième fois au cours de la même année.
En plus, le test du chariot a été jugé comme contraire à l’article 2087 du code civil italien, qui prévoit l’obligation de l’employeur de protéger l'intégrité physique et la personnalité morale des travailleurs en adoptant les mesures appropriées.
Le test auquel le caissier avait été soumis était donc préjudiciable à sa santé physique et mentale, car il lui avait causé une forte agitation.
En d’autres termes, c’était le « comportement artificiel de l'auteur » c’est-à-dire du « mystery shopper », qui avait induit la victime en erreur. 

Concernant le licenciement infligé au caissier, il a été jugé comme discriminatoire sous plusieurs aspects : 
-    Trois travailleurs âgés (parmi lesquels M. X., de 62 ans), ayant une ancienneté de service considérable ont été licenciés. 
-    Les trois travailleurs avaient reçu les derniers mois des contestations disciplinaires pour des griefs de moindre gravité (M. X avait déjà été destinataire d’un reproche écrit). 
-    Uniquement M. X. avait été soumis au test du chariot pour la deuxième fois, même s'il l'avait réussi la première fois.

En outre, la Société avait affirmé son intention d’ « encourager des opérations de renouvellement générationnel » : de cette manière, elle avait admis son intention de se débarrasser d’un salarié âgé. 

Un autre aspect important qui a été souligné par le Juge est celui selon lequel le contrôle et la surveillance des marchandises, dans le cadre de la lutte contre la fraude, attendues par le « test du chariot » ne faisaient pas partie des tâches contractuelles du caissier. 

En conclusion, le licenciement du caissier a été jugé nul et non avenu et le Juge a donc condamné la Société à réintégrer en service le caissier et à indemniser le préjudice subi par le salarié du fait du licenciement. 

Les implications de l’arrêt en matière de droit du travail et de protection des données personnelles 

Pour conclure, quelques observations sur les implications de l’arrêt en matière de droit du travail et en matière de protection des données personnelles. 

Côté droit du travail, nous avons déjà vu les implications du contrôle exercé par le « mystery shopper » sur l’activité du salarié, conformément au Statut des travailleurs. 

En ce qui concerne la protection des données personnelles, en ligne de principe, le salarié soumis au « test du chariot » devrait être informé de toutes les activités de traitement des données personnelles effectuées par l’employeur. 

En effet, le « mystery shopper » recueille des informations sur le comportement, le travail et la performance du caissier, puis transmet ces informations à l'entreprise. 

Le fait que le contrôle effectué par le « client invisible » doive nécessairement être « surprise », pour que le comportement du salarié soit authentique et spontané, pose un problème évident de transparence vis-à-vis des salariés.