Italie : Droit au congé parental et congé maladie, étendu aux parents « d’intention »

A défaut d’une intervention législative, la jurisprudence italienne est intervenue pour adapter le droit aux changements sociaux, notamment en faveur de la protection des droits parentaux des couples de même sexe. Une faculté que peuvent également prendre les entreprises elles-mêmes à travers des politiques inclusives.

Il arrive parfois que le législateur ne suive pas l'évolution culturelle de la société civile. Il revient alors à la jurisprudence - et parfois même directement aux entreprises elles-mêmes - d’intervenir pour adapter le droit aux changements sociaux.
C'est notamment le cas en ce qui concerne la protection des droits parentaux des couples de même sexe, pour lesquels la jurisprudence italienne - avec une série d'arrêts récents - a tenté de combler le vide réglementaire laissé par le législateur national, en apportant une réponse aux changements actuels de notre société.

Le rôle de la jurisprudence legge vigente

Au cours des dernières années, la Cour constitutionnelle - dans le but de protéger et de poursuivre l'intérêt supérieur de l'enfant - a ainsi identifié et défini dans une série de ses propres décisions (voir les arrêts n. 221/2019, 230/2020, 32/2021 et 33/2021), la catégorie du soi-disant parent "d'intention" pour parvenir à reconnaître (et ainsi à protéger) la position de la personne, partenaire d'un couple de même sexe, qui a partagé un projet parental, sans toutefois apporter sa propre contribution génétique à la procréation. C’est par exemple le cas de la gestation pour autrui et des techniques de procréation médicalement assistée.

Le parent “intentionnel”

La catégorie du parent "intentionnel", énoncée par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, a également été utilisée dans le domaine du droit du travail afin de garantir aux parents des familles homoparentales un accès égal à tous les droits qui sont déjà garantis par le décret législatif n. 151 de 2001 relatif à la protection et au soutien de la maternité et de la paternité, mais uniquement aux parents biologiques.
Comme l’on peut imaginer, tout le cadre réglementaire de la loi en vigueur a été construit (et reste à ce jour fondé) sur l'hypothèse d'une parentalité binaire et biologique, tandis que les demandes des familles homo-affectives, dans lesquelles au moins un des deux parents n'a pas de lien biologique avec l'enfant, ne sont pas prises en considération.
Néanmoins, la protection de ces familles a récemment fait l'objet de certaines décisions de Juges de Milan qui - sur la base des arrêts précités de la Cour constitutionnelle - ont statué sur le droit de la mère travailleuse dite "intentionnelle" (ou "seconde mère"), partenaire d'un couple formé par deux femmes unies par un pacte civil,  d’obtenir un congé parental  ainsi qu'un congé pour la maladie de son enfant aux termes des  article 32 et 47 du décret législatif n. 151/2001.

Le cas traité par la jurisprudence

Dans l'affaire analysée par le Tribunal de Milan (voir l'ordonnance du 12 novembre 2020), et ensuite par la Cour d'appel de Milan (voir l'arrêt n. 453 de 2021), la salariée déduisait d’avoir une union civile avec la mère biologique de l'enfant, qui avait été conçu au moyen de techniques de procréation médicalement assistée dans une clinique espagnole, et avoir reconnu l'enfant devant l'officier d'état civil de la mairie de Milan.

La salariée a également souligné que sa demande de bénéficier d'un congé parental et d'un congé maladie pour son enfant avait été refusée par l'employeur, invoquant l'incertitude juridique concernant la parentalité des couples de même sexe et le fait que le mariage et le pacte civil ne sont pas équivalents à ces fins.

Le Tribunal de Milan, se référant au droit de prendre un congé parental, a d'abord qualifié le comportement de l'employeur comme discriminatoire (car si l'employée avait été hétérosexuelle "elle aurait été traitée différemment et n'aurait pas été privée de congé parental") et a ensuite jugé qu'il était nécessaire d'aller au-delà des dispositions de l'art. 32 T.U. co. 1 lettre b) (qui se réfère au seul congé parental du père travailleur), en étendant le champ d'application de cette disposition aux parents de même sexe également, de manière à assurer au mineur, enfant d'un couple homosexuel, la même dimension affective et de soin garantie par la loi aux enfants des couples hétérosexuels.

Par conséquent, la Cour a condamné l'employeur à la cessation de son comportement discriminatoire et a ordonné que l'employée bénéficie d'un congé parental.

En revanche, en ce qui concerne le droit de prendre un congé de maladie pour l'enfant, le Tribunal de Milan a estimé que dans le cas présent, la demande du salarié devait être rejetée pour défaut d'intérêt actuel.
Par la suite, en réformant l'ordonnance du Tribunal de Milan, la Cour d'appel de Milan, dans la décision n. 453 de 2021, a étendu la protection déjà accordée au parent dit "intentionnel" en réformant le jugement de première instance dans la partie où il excluait le caractère discriminatoire du refus de congé pour la maladie de l'enfant.

La Cour d'appel de Milan a jugé, en effet, que la décision prise par l'employeur avait également été discriminatoire en ce qui concerne le refus du congé de maladie pour la maladie de l'enfant, puisque cette décision était motivée non pas par l'absence de réalité de la maladie de l'enfant, mais par les « évaluations effectuées sur les institutions de la ‘union civile’ et de la ‘parentalité’ dérivées des techniques de procréation médicalement assistée ».

Le rôle des entreprises

Outre la jurisprudence susmentionnée, on constate également une volonté croissante des entreprises d'étendre l'accès aux instruments de protection sociale et parentale aux familles homoparentales, ce qui pourrait permettre de combler le vide juridique sur ce point.
D'un point de vue pratique, de nombreuses entreprises utilisent les outils mis à disposition par la négociation syndicale de second niveau, en accordant à leurs employés - parents non-biologiques et partenaires d'un pacte civil - l'accès, sans distinction de sexe, au congé parental, au congé pour maladie de l’enfant et au congé de paternité.
Il va sans dire que ces politiques font partie de l'ensemble plus vaste de toutes ces mesures visant à réduire l'écart entre les sexes en ce qui concerne les opportunités de croissance dans l'entreprise, l'égalité de rémunération pour un travail égal, les politiques de gestion de la diversité des sexes et la protection de la maternité, et que - récemment - le législateur italien a également encouragé leur adoption, grâce à l'introduction de la certification de l'égalité des sexes et des avantages fiscaux qui y sont liés.

Le bénéfice des politiques inclusives pour les entreprises

En conclusion, nous pouvons donc croire que - dans l'attente d'une intervention du législateur italien (et/ou européen) sur la question - une synergie vertueuse entre la jurisprudence et les politiques d'entreprise inclusives pourrait (au moins en partie) combler, en ce qui concerne l'environnement de travail, certaines inégalités qui persistent encore aujourd'hui dans l'accès au droit à la parentalité, favorisant l'affirmation d'un concept de parentalité plus inclusif, sans barrières de genre et orienté vers l'intérêt réel de l'enfant.
Enfin, il convient de noter comment les politiques inclusives susmentionnées - en plus d'apporter aux entreprises des avantages fiscaux liés à la certification de l'égalité des sexes - sont en mesure de générer une valeur supplémentaire pour les entreprises, tant du point de vue de leur capacité à attirer et à retenir les meilleurs talents, qu'en ce qui concerne les opportunités commerciales liées aux choix des consommateurs et/ou des investisseurs, qui ont de plus en plus tendance à favoriser les marques et les entreprises inclusives, égalitaires et diversifiées.