Clause pénale en Italie : déterminée ou déterminable même après l'inexécution

Dans son arrêt n° 11548 du 3 mai 2023, la Cour de Cassation revient sur la question des conditions de validité de la clause pénale, c’est-à-dire la convention par laquelle les parties à un contrat conviennent de prévoir qu’en cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution, l’une d’entre elles sera redevable d’une certaine prestation.
Cette déclaration, sans doute intéressante du point de vue pratique, nous incite à revoir la réglementation de la notion juridique en question en droit italien, qui est régie par les articles 1382 et suivants du Code Civil.

La fonction de la clause pénale

La fonction principale de la clause pénale est de chiffrer à l’avance, conventionnellement, le montant des dommages-intérêts recouvrables, qui est limité à la prestation promise (généralement le paiement d’une certaine somme d’argent).

Cela dispense la partie lésée d’avoir à prouver l’existence et le montant du préjudice subi du fait de l’inexécution ou du retard de l’autre partie, puisque la prestation couverte par la clause pénale est due en tout état de cause.
La clause pénale a donc la fonction d’une indemnisation forfaitaire des dommages-intérêts, puisqu’elle est destinée à renforcer le lien contractuel et à fixer à l’avance la prestation à laquelle l’une des parties contractantes est tenue en cas d’inexécution. La clause pénale ne doit donc pas être comprise comme un instrument punitif, bien qu’elle ait sans doute aussi pour objectif de dissuader les contractants de manquer à leurs obligations.

Les dommages supplémentaires

Il convient de noter que, si la clause pénale permet de s’exonérer de la charge de la preuve du préjudice subi, elle limite en même temps l’indemnisation à la prestation promise, à l’exclusion de tout autre dommage, à moins que les parties n’aient expressément prévu leur indemnisation (art. 1382 du Code Civil).
Les dommages supplémentaires ne peuvent donc être indemnisés que si les parties en sont convenues et si la preuve en est apportée par la partie lésée.   

Pénalité ou prestation principale

Il n’est pas possible d’exiger en même temps l’exécution de la prestation couverte par la clause pénale et l’exécution de la prestation principale. Il s’agit en effet de deux demandes alternatives, qui ne peuvent pas être cumulées, à moins que la pénalité n’ait également été prévue pour le simple retard dans l’exécution (art. 1383 du Code Civil).

Réduction de la prestation

Afin d’éviter d’éventuels abus, le montant de la prestation objet de la clause pénale peut être réduit à l’équité par le juge (même si les parties ont convenues qu’elle est irréductible) si, compte tenu de l’intérêt du créancier à l’exécution, elle est manifestement excessive ou si l’obligation principale a été partiellement exécutée (art. 1384 du Code Civil).

Le montant de la prestation doit-il être prédéterminé ?

La Cour de Cassation a répondu à cette question dans l’arrêt précité. L’affaire concernait la construction d’un immeuble jugée non conforme aux obligations contractuelles en matière de distances minimales et d’éclairage, pour laquelle le demandeur avait assigné en arbitrage la partie défaillante pour obtenir le paiement de la pénalité stipulée, qui prévoyait qu’« en cas d’inexécution, des pénalités égales au double de la valeur de l’inexécution seront imposées à la partie défaillante ».

La Cour d'Appel de Bologne, dans l’arrêt faisant l’objet d’un pourvoi en Cassation, avait considéré que la clause pénale était nulle car le fait qu’elle soit fondée sur l’inexécution ne constituait pas un « critère précis, objectivement quantifiable à l'avance », rendant ainsi nul « le cœur de la fonction de la clause pénale, à savoir la quantification préalable du dommage indemnisable », reportant la détermination de la prestation en raison de la constatation de l’inexécution.

La Cour de Cassation, en cassant l'arrêt d'appel, a précisé que les règles générales sur l’objet du contrat doivent être appliquées à la clause pénale, avec pour conséquence que la prestation prévue par la clause pénale peut être autant déterminée que déterminable a posteriori sur la base d’un critère préétabli, à appliquer à un moment successif à l’inexécution.

En ce sens, il est par exemple possible de prévoir contractuellement, à titre de pénalité, le paiement d’une somme proportionnelle à la durée de l’inexécution, ou de ne convenir que du plafond de la pénalité, qui peut alors être proportionnel au montant réel de l’inexécution consommée.

La Cour de Cassation a donc conclu à la validité de la clause pénale dans la formulation contestée, considérant qu’elle prédéterminait « le dommage en fonction d'un paramètre identifié a priori et considéré par les parties dans son objectivité, de nature à lier le juge, sans préjudice du pouvoir de réduction ».

Il s’agit donc d’une clarification intéressante qui fournit des critères précis pour la rédaction des clauses pénales (sans aucun doute utiles dans les contrats tant pour leur fonction coercitive que pour éviter la charge de la preuve du préjudice subi), afin d'éviter qu'elles ne soient considérées comme nulles ou, en tout état de cause, qu’elles ne soient pas effectivement applicables.

En collaboration avec Nicola Lattanzi, avocat au Barreau de Milan, Senior Associate Pirola Pennuto Zei e Associati