La protection d'un mineur en droit international prive lors du décès de ses parents

Quelle qu’en soit la raison, cette situation tragique amène beaucoup de parents à s‘interroger sur la protection de leur enfant s’il devait leur arriver malheur pendant sa minorité.

Bien que le fait d’en parler ne fasse pas survenir l’évènement, beaucoup n’arrivent pas à penser au pire. C’est lors du premier décès de l’un des deux parents, que l’autre se trouve confronté à la question de la protection des intérêts de son enfant lors du règlement de la succession et quid si, à son tour, il lui arrivait quelque chose. Cette question psychologiquement compliquée à aborder pour les parents l’est tout autant à traiter juridiquement par le praticien, surtout dans un contexte international.

Nous allons tenter de mettre en avant des points de vigilance pour permettre aux parents de comprendre les mécanismes de droit international de protection des intérêts de l’enfant se mettant en œuvre dans ces situations tragiques.

1ère question : l’enfant mineur hérite-t-il bien du patrimoine de son parent décédé ?

La réponse dépend de la loi successorale applicable. Pour la déterminer, le notaire va appliquer les règles posées par le Règlement européen 650/2012 du 4 juillet 2012³. Ce règlement permet de choisir la loi applicable à sa succession c’est-à-dire la loi qui va notamment déterminer les héritiers et la quote-part de chacun⁴. Mais ce choix est limité : il ne peut être fait qu’au profit de la loi dont le testateur a la nationalité.

Si le défunt n’avait pas fait de choix de loi, la loi successorale sera celle du pays où il avait sa dernière résidence habituelle. Si cette résidence se trouve dans un Etat tiers aux pays membres du règlement européen, il faudra alors s’intéresser aux règles de droit international privé du pays d’accueil pour déterminer la loi applicable à la succession (théorie du renvoi).

Ainsi dans le cas d’un français expatrié, si celui-ci n’a pas désigné la loi française dans un testament et si les règles de conflit de ce pays désignent comme loi applicable à une succession, la loi de la dernière résidence habituelle du défunt, c’est la loi du pays d’accueil qui va déterminer les héritiers, la quote-part dont ils héritent, s’il existe une part minimum réservée, etc… Les enfants figurent bien souvent au nombre des héritiers mais certaines législations prévoient qu’ils sont en concours avec des ascendants ou le conjoint. Aussi, si le souhait du de cujus est que tous ses biens reviennent à son enfant, il conviendra qu’il se renseigne sur le contenu de la loi de son pays d’accueil en matière de succession, éventuellement faire un choix de loi dans un testament (et le compléter de ses volontés particulières) et s’assurer que son souhait s’applique dans tous les pays où il possède des biens.

2ème question : Si la loi applicable à la succession est la loi française, en est-il de même en ce qui concerne la protection des intérêts de l’enfant mineur ?

Afin de déterminer la règle de droit international privé applicable, il convient d’analyser au préalable si cette question relève de la loi applicable à la succession.

Cette question a longuement été débattue car la protection de l’enfant mineur lors d’une succession peut potentiellement se rattacher à deux catégories :

• Le droit successoral
• L’état et la capacité des personnes dont fait partie la responsabilité parentale

Ce problème revêt une certaine importance car il ne se solutionne pas avec les mêmes textes.

Si la question relève du droit successoral, le notaire devra analyser la situation du mineur au regard du règlement européen 650/2012 du 4 juillet 2012.

En revanche, si cette question relève d’une question d’état et capacité des personnes et particulièrement de la responsabilité parentale, le notaire français devra regarder la situation à la lumière du règlement Bruxelles 2 ter⁵pour la compétence du juge si la situation concerne un pays membre de l’UE, la convention de La Haye du 19 octobre 1996⁶pour la loi applicable et la compétence des tribunaux hors Etats membres.

Or le critère de rattachement n’est pas le même ainsi que nous le verrons par la suite.

La jurisprudence a tranché en faveur du rattachement à l’état et la capacité des personnes⁷.

La question de savoir comment est assurée la protection de l’enfant mineur à l’occasion de la succession, relève donc de la responsabilité parentale et non de la loi successorale.

Prenons l’exemple de la succession d’un parent français vivant en France laissant un enfant mineur de nationalité française mais vivant avec sa mère en Suisse. Comment va se dérouler le règlement de la succession alors que l’enfant est mineur ?

• Tout d’abord il convient de revenir sur la définition de ce qu’est un mineur en droit international privé.

Selon le droit international privé français, et particulièrement l’article 3 du code civil, la capacité d’une personne doit être déterminée selon la loi dont il a la nationalité. Par exemple une personne de nationalité américaine de 20 ans vivant en France doit être considérée comme un mineur au sens de sa loi nationale car les Etats-Unis fixent l’âge de la majorité à 21 ans.

• Ensuite de pose la question de la loi successorale : comme nous l’avons vu, il convient de regarder les règles posées par le Règlement européen 650/2012 sur les successions : loi de la résidence habituelle ou loi de sa nationalité s’il a fait un choix de loi dans un testament. Dans notre cas peu importe le critère retenu, la succession sera réglée selon le droit français. Or selon le droit français, l’acceptation ou le refus d’une succession par un parent pour le compte de son enfant mineur doivent être autorisés au préalable par le juge des tutelles.

A l’inverse, le droit suisse n’exige pas d’autorisation du juge pour accepter ou refuser une succession.

• Se pose alors la question suivante : comment le mineur va-t-il exercer son option ?

La question de l’option successorale (quels choix sont possibles) relève de la loi applicable à la succession donc la loi française. Mais de quelle loi relève la façon dont l’option est exercée (ai-je besoin d’une autorisation en tant que parent pour exercer cette option au nom de mon enfant ?)

Le texte de référence que doit prendre en compte le notaire français, pour apprécier la loi sous l’empire de laquelle il va déterminer si une décision est nécessaire ou non, est la convention de La Haye du 19 octobre 1996. Cette convention prévoit que la loi applicable à la question de la représentation du mineur de moins de 18 ans⁸est la loi de la résidence habituelle du mineur⁹(que le pays en question ait adhéré à cette convention ou non¹⁰).

En l’espèce la loi suisse n’exigeant pas d’autorisation, le parent n’aura pas besoin de solliciter une autorisation du juge.

Mais qu’en est-il si la loi de la résidence habituelle exige une autorisation judicaire ?

3ème question : Quel est le tribunal compétent en matière de protection de l’enfant lors du règlement de la succession ?

Il est utile de rappeler que la question de la compétence du juge ne se posera que si la loi désignée précédemment exige l’obtention d’une décision judiciaire pour agir au nom et pour le compte du mineur. 

Pour répondre à cette question, il convient d’observer si la résidence du mineur se situe dans un Etat membre de l’Union Européenne, ou dans un Etat partie à la convention de La Haye du 19 octobre 1996 ou dans un Etat qui n’est partie ni à la convention de la Haye ni membre de l’UE.

• Si l’enfant réside dans un Etat membre à l’Union Européenne : désormais le texte de référence depuis le 1er août 2022 est le règlement Bruxelles II ter. En effet, le règlement prévoit en son article 97 qu’il s’applique par priorité à la convention de 1996. L’article 7 du règlement prévoit que la compétence de principe est celle de la résidence habituelle du mineur.
  Néanmoins, pour le notaire français, saisi d’une succession en France, la nécessité d’obtenir une autorisation d’un juge situé à l’étranger est source de perte de temps (incompatible avec le délai fiscal de 6 mois pour déposer la déclaration de succession et payer les droits de succession), d’incertitude et de coût non maitrisé pour le client (en raison de la langue il faudra obtenir des traductions assermentées, il sera peut être nécessaire de faire appel à un avocat alors qu’en France cela n’est pas exigé…).

Aussi, le recours au juge français est-il totalement exclu ? L’article 10 du règlement de Bruxelles II ter prévoit la possibilité de recourir à la prorogation de compétence c’est-à-dire que les tribunaux français pourraient être compétents à conditions que :

• L’enfant ait un lien étroit avec la France : l’un des parents doit avoir sa résidence habituelle en France et la France est soit l’ancienne résidence de l’enfant ou cet enfant est ressortissant de cet Etat. Cette liste n’est pas limitative et peut être complétée par d’autres éléments. Néanmoins la première condition semble nécessaire puisque qu’elle n’apparait pas comme une alternative aux deux autres indices cités.
• Les parties et tout autre titulaire de l’autorité parentale doivent avoir accepté à l’unanimité cette prorogation de compétence
• Cette prorogation de compétence doit être dans l’intérêt de l’enfant

Dans l’hypothèse de la succession d’un parent résidant en France avec un enfant mineur de nationalité française vivant avec l’autre parent dans un autre Etat membre, la prorogation de compétence peut être incertaine car, par essence, le parent qui a sa résidence en France est décédé.

Les articles 12 et 13 du règlement Bruxelles II ter permettent « dans des circonstances exceptionnelles » d’écarter la juridiction de la résidence habituelle du mineur à l’initiative de la juridiction saisie qui estime soit qu’une autre juridiction est mieux placée pour connaitre de la question, soit qu’elle est elle-même la mieux placée et demande au juge normalement compétent de se désister.

Le souhait d’une procédure rapide n’est pas totalement satisfait puisqu’il faudra obtenir le désistement d’un juge avant que l’autre puisse statuer, ce qui, compte tenu des délais judiciaires, ne permet pas de répondre à une situation urgente …

• Si l’enfant réside dans un Etat hors UE mais membre de la convention de 1996 :

La convention prévoit également que la compétence de principe est la juridiction de la résidence habituelle du mineur.

Tout comme le Règlement Bruxelles II ter, il est possible qu’un juge d’un Etat se désiste au profit d’une juridiction mieux placée ou inversement que les juridictions françaises demandent au juge de la résidence du mineur de se désister dans l’intérêt de l’enfant. Mais là encore, le souhait de rapidité n’est pas satisfait.

L’article 11 permet, « dans tous les cas d'urgence », de saisir le juge où l’enfant possède des biens.

Dans le cas d’une succession avec des biens en France régie par la loi française, cela pourrait permettre de fonder la compétence du juge français. L’urgence pourrait se trouver dans les exigences fiscales françaises (délai de 6 mois pour régler les droits) ou encore dans la nécessité d’agir vite pour soit permettre au mineur de rentrer en possession des biens rapidement, lesquels sont nécessaires pour subvenir à ses besoins, soit éviter qu’il se retrouve acculé par les créanciers de la succession et y renoncer rapidement.

• Si l’enfant réside dans un Etat tiers à l’UE et non signataire de la convention de La Haye

Le principe d’internationalisation des règles de compétences internes¹¹ et les privilèges de juridictions des articles 14 et 15 du code civil permettent de s’assurer de la compétence du juge français pour statuer sur une autorisation d’accepter ou refuser la succession au nom de l’enfant mineur de nationalité française. Autrement dit, le titulaire de la responsabilité parentale d’un enfant mineur est assuré de pouvoir saisir le juge français pour obtenir une décision.

4ème question : Est-il possible de désigner par anticipation la personne qui assurera la protection des intérêts de l’enfant au décès du ou des parents ? Ou de choisir le tribunal compétent pour désigner le protecteur des intérêts de l’enfant ?

En droit français, il existe des techniques d’anticipation relatives à la gestion des biens et/ou de la personne de l’enfant en cas de décès du ou des parents.

On pense ainsi au mandat de protection future pour autrui conclu par les parents dans l’éventualité d’un décès et qui leur permet de désigner la personne qui assurera la protection tant personnelle que patrimoniale de leur enfant une fois qu’ils auront disparu. Ce mandat présente « l’inconvénient » de ne se mettre en œuvre qu’à la majorité de l’enfant mineur, raison pour laquelle il ne concernera que les enfants présentant un handicap l’empêchant à l’âge adulte de pouvoir assurer sa protection par lui-même.

Le 116ème congrès des notaires de France a donc suggéré de faire appel à la tutelle testamentaire le temps de la minorité de l’enfant. Définie à l’article 403 du code civil, la tutelle testamentaire permet au dernier des père et mère de pouvoir indiquer, aux termes d’un testament ou par déclaration spéciale devant notaire, un tuteur. Cette désignation s’imposera au conseil de famille sauf si le juge estime que l’intérêt de l’enfant commande d’écarter le tuteur désigné (cela peut être l’hypothèse où le tuteur lui-même est frappé d’incapacité ou réside trop loin, à l’étranger par exemple, ne permettant pas d’assurer une protection suffisante).

Transposée dans un contexte international, cette technique d’anticipation n’est pas sans poser problème.

En effet, le débat évoqué au début de cet article prend toute sa dimension dans le cadre d’une tutelle testamentaire. Le terme en lui-même fait ressurgir la discussion afin de savoir à quelle catégorie la rattacher : l’état et la capacité des personnes ou droit successoral.

Car si le droit successoral favorise l’autonomie de la volonté, les questions de protection du mineur à l’international laissent peu de place à l’anticipation et à la contractualisation.

Des propos qui précèdent, il convient de tirer la conclusion que du point de vue de la loi applicable, il convient de se référer à la convention de 1996 laquelle ne prévoit pas de choix possible et se réfère à la loi de la résidence habituelle du mineur. Si la loi de la résidence habituelle du mineur connait une institution analogue, il n’y aura pas de problème sinon elle risque d’être écartée au profit d’une protection judiciaire.

Dès lors est-il possible de désigner le juge qui appréciera la mesure de protection à adopter pour protéger l’enfant orphelin ? Bien que le nouveau règlement Bruxelles II ter laisse un peu plus de place à l’autonomie de la volonté à l’article 10, cette prorogation de compétence implique l’intervention de toutes les parties ayant la responsabilité de l’enfant ; ce qui est incompatible avec la tutelle testamentaire qui est personnelle tant sur le fond que sur la forme.

Quant à la forme de cette tutelle testamentaire, elle peut être effectuée par testament mais l’article 403 du code civil évoque une déclaration spéciale devant notaire.

Autant, il est aisé de dire, sur la forme, si la tutelle est valable et sera valablement reçue dans certains pays quand elle est faite par testament, autant il est plus difficile d’en apprécier l’accueil à l’international lorsqu’elle est faite par déclaration spéciale devant notaire.

En effet, lorsqu’elle est faite par testament, il convient dès lors de se référer au règlement 650/2012 sur les successions qui, en son article 75, renvoie aux dispositions de la convention de La Haye 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires. Cette convention, ratifiée par 42 pays, prévoit en son article 1 er ¹² des rattachements alternatifs permettant dans une large mesure de valider en la forme les testaments.

Lorsqu’elle est faite par déclaration spéciale devant notaire, cela suppose d’appliquer l’adage locus regit actum c’est-à-dire l’application de la loi où est établi l’acte. Encore faut-il que le pays d’accueil du mineur français ait le même point de vue et accepte cette forme de désignation. Toujours est-il que le droit international privé français accueillera une mesure d’anticipation prise par formulaire si cette forme est admise par le pays ayant émis ce formulaire¹³.

En résumé, il n’est pas possible de choisir la loi applicable à la représentation du mineur et donc de s’assurer que le choix du tuteur soit respecté. Il n’est pas non plus possible de désigner les juridictions du pays qui choisiront le futur protecteur des intérêts de l’enfant mineur.

Force est de constater que l’anticipation de la protection du mineur à l’international est compliquée et qu’il convient d’attirer l’attention des parents sur la nécessité de se renseigner sur les possibilités qui s’offrent à eux dans le pays d’accueil.