La GPA : quelles sont les règles pour les expatriés français ?

La GPA (Gestation pour Autrui) consiste à avoir recours à une mère porteuse pour porter et donner naissance à un enfant, pour le compte d’un tiers (appelé « parents d’intention »). Cette technique de procréation médicalement assistée est interdite en France, mais autorisée dans de nombreux pays étrangers. Quelle est alors la législation en vigueur pour les Français de l’étranger et quelles sont les particularités à connaître ? Le notaire M. Frédéric Varin nous éclaire sur la question.

 

Quelle est la législation en vigueur en France concernant la GPA ? Et quelles sont les spécificités à connaître concernant le recours à la GPA à l’étranger en tant que Français ?

La loi du 29 juillet 1994 a prohibé en France toute convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui (au sein de l'article 16-7 du Code civil). Le législateur n'a pourtant jamais voulu s'emparer, au sein des différentes lois bioéthiques qui se sont succédées, de la filiation des enfants nés d'une GPA à l'étranger (qui a pourtant suscité de nombreux contentieux), ni pour interdire la transcription de la filiation établie à l'étranger, ni pour l'aménager.

Face à ce vide juridique, la Cour de Cassation a été finalement investie d’un rôle normatif et sa jurisprudence a largement évolué au fil du temps (nous en préciserons les grandes lignes ultérieurement).

La problématique est la suivante : au moment de la naissance de l’enfant, le ou les parents se voient le plus souvent délivrer, par le pays de naissance, un acte de naissance les faisant apparaître directement en tant que parents.

Pour rappel, un enfant est Français automatiquement dès lors qu’au moins un de ses parents est de nationalité française (art.18 du Code civil).

 

Quand un enfant français naît à l’étranger, ses parents demandent généralement la transcription de cet acte de naissance étranger sur les registres d’état civil français afin d’avoir ensuite un acte de naissance français, permettant par voie de conséquence d’obtenir un passeport, une carte d’identité…

Le dossier est donc déposé au Consulat et il est ensuite envoyé au service central d’état civil de Nantes. La transcription est une simple formalité administrative, en principe non obligatoire, qui consiste simplement à recopier les termes d’un acte sur un autre. En principe toujours, pour obtenir un passeport, il suffit de démontrer sa nationalité française au moyen éventuellement d’un certificat de nationalité française pouvant lui-même être obtenu sur la base de l’acte de naissance étranger.

Mais dans la pratique, les administrations sollicitent cette transcription et c’est à l’occasion de celle-ci que le Parquet de Nantes puis les juridictions doivent se prononcer : si on accorde la transcription, on fait fi des interdictions existantes. Si on ne l’accorde pas, l’enfant devra vivre, au mieux, avec des papiers étrangers, et au pire, rester sur le territoire sur lequel il est né.

 

La fermeté de la position de la Cour de cassation française, qui empêchait toute entrée sur le sol français d’enfants dont le lien de filiation avec un père français était pourtant légalement établi, lui a valu la condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) (arrêts Mennesson c/ France (n°65192/11) et Labassée c/ France (n°65941/11) du 26 juin 2014).

Suite à cette condamnation, trois décisions du 18 décembre 2019 de la Cour de cassation ont marqué un tournant historique en la matière.[1]

Deux arrêts (numéros 18-12327 et 18-11815) concernent des gestations pour autrui diligentées aux États-Unis par des couples d’hommes, un couple d’hommes franco-belge non mariés et un couple d’hommes français mariés. Le troisième arrêt (18-14751) admet sur le même raisonnement la transcription complète d’un acte de naissance d’un enfant par PMA diligentée au Royaume-Uni par un couple de femmes non mariées.

Dans ces affaires, la Cour conduit le même raisonnement pour les gestations pour autrui que pour les situations de procréations médicalement assistées non autorisées sur le sol français et cela est très logique : il s’agit de transcrire ou non sur les registres d’état civil français un acte de naissance étranger d’un enfant issu d’un couple dont au moins une personne est de nationalité française et ayant eu recours à un mode de filiation non admis sur le territoire français.

 

La Cour de cassation place dorénavant le débat sur le fondement de l’article 47 du Code civil [2]:il s’agit uniquement d’apprécier un mode de preuve de la filiation établie à l’étranger. Il s’agit d’apprécier avec l’article 47 une régularité purement formelle selon le droit local. Autrement dit, si pour la Californie (par exemple), l’acte  de naissance est régulier : il doit faire foi.

La Cour de cassation indique que désormais le recours à la GPA ne fait plus à lui seul obstacle à la transcription au visa de l’article 3 de la Convention de New-York et de l’article 8 de la CEDH.[3]

« La Cour considère en effet qu’en présence d’une demande de transcription, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une GPA ni la circonstance que l’acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ou parent ne constituent des obstacles à la transcription, à condition toutefois que l’acte étranger soit régulier, exempt de fraude et conforme au droit de l’État dans lequel il a été établi »(communiqué Mercredi 18 décembre 2019, Arrêt n°1111 et Arrêt n°1112).

Cette jurisprudence a été reprise dans un arrêt de la 1èreChambre civile de la Cour de Cassation du 18 mars 2020 où il a été ordonné la transcription sur les registres de l'état civil français de l’acte de naissance mentionnant la mère et son épouse, établi conformément au droit anglais.

 

Autrement dit, en supprimant la discussion sur la réalité des faits, la référence à l'article 47 du Code civil se fait désormais uniquement sous l'angle de l'absence de fraude à la loi étrangère. Le processus de conception devient indifférent pour reconnaître le lien de filiation dès lors que le processus est conforme aux formes usitées dans le pays étranger où l’acte a été établi. Il convient donc aujourd’hui de s’attacher uniquement au respect de ce droit étranger (le parent devra en apporter la preuve).

 

Voici les mesures prises par la France :

Par une note diplomatique du 24 avril 2020 dont l'objet est intitulé : « Etat civil -Gestation pour autrui - Incidences pour les postes des arrêts de la Cour de Cassation du 18 décembre 2019 – Instructions », le Ministère de l'Europe et des Affaires Étrangères (MEAE) a ordonné à ses consulats de procéder à la transcription intégrale des états civils des enfants nés par GPA quand la procédure s'est déroulée conformément au droit local. En principe, un jugement de parenté est demandé. Un certificat de coutume permettant de prouver la conformité de l’état civil au droit local du pays de naissance est également accepté en alternative.[4]Pour un Etat prévoyant le droit du sol, il permet d’acter la nationalité du lieu de naissance et ainsi l’application de la loi locale. En principe, nous recommandons donc pour ces raisons la solution du certificat de coutume. Autres avantages, elle ne nécessite pas un long contrôle d’opposabilité et ne risque de générer des mentions d’interprétation en marge de l’état civil français.

Le certificat de coutume est à demander à un juriste local.

 

Où déposer la demande de transcription ?

Au Consulat de France dont dépend le lieu de naissance de l’enfant. Comme chaque site internet a la même structure, il faut aller dans la page « état civil » et télécharger le formulaire de demande de transcription en choisissant le bon cas (enfant né depuis plus de 30 jours, parents mariés ou pas selon votre cas).

Les formulaires du consulat peuvent ne pas toujours être à jour, et certains ne mentionnent pas l’alternative du certificat de coutume (il a été établi avant la note du 24 avril 2020). La liste des pièces à fournir est précisée sur le site du Consulat concerné (rappelé également dans le mail que vous avez reçu du Consulat). Enfin, les délais de traitement des demandes sont assez variables en fonction des consulats (entre deux à huit semaines).

 

Quels sont les avantages liés à cette retranscription ?

La mise à jour de l’état civil par le biais de la transcription facilitera, sans nul doute, toutes les démarches et/ou formalités à entreprendre pour l’enfant du vivant du parent mais aussi lors de son décès. Le premier avantage de la transcription est pour l’enfant né au moyen d’une GPA réalisée par un ressortissant français d’obtenir un passeport français.