L’affaire Carlos Ghosn est une bonne occasion de remettre sur le tapis la question de l’abus de bien social pour en comprendre les contours, limites et conséquences.
L’acronyme ABS est de circonstance pour un patron de l’industrie automobile… Une utilisation inappropriée des biens ou actifs de la société à des fins personnelles peut donner lieu à une situation d’abus de bien social. Dans certains pays, offrir un bouquet de fleurs à la femme d’un collaborateur aux frais de la société constitue en théorie un abus de bien social. En Espagne, nous n’en sommes pas là. Toutefois, se servir d’un appartement de société à des fins personnelles, ou utiliser des fonds de l’entreprise pour garantir un prêt bancaire personnel, sont des exemples d’abus de bien social. La sanction, en droit espagnol comme en droit français, peut relever du droit pénal, lorsqu’il y a fraude.
Cela dit, il n’existe pas en droit espagnol –comme c'est le cas en droit français- de délit d’abus de biens sociaux per se, c’est-à-dire un délit identifié comme tel et sanctionné spécifiquement. Tout au plus peut-on parler de délits "d’administration déloyale des biens sociaux" et de ceux "d’appropriation indue". Le droit espagnol sanctionne la violation des devoirs de fidélité et de loyauté envers l’entreprise et l’abus de biens sociaux relève précisément de ces violations. En d’autres termes, il pourra y avoir abus de biens sociaux susceptible d’être sanctionné s’il y a violation du devoir de fidélité ou de loyauté envers la société, à l’image du devoir de fiducie en droit anglais.
Les devoirs de fidélité et de loyauté sont consignés, en droit espagnol, dans les articles 127 bis et 127 ter, respectivement, de la Loi 26/2003 du 17 juillet 2003. La Loi 26/2003 est elle-même la transposition en droit interne des exigences de l’Union européenne en matière de protection des investisseurs de sociétés cotées à la bourse espagnole et de transparence accrue dans les sociétés anonymes cotées.
Une des premières questions qui se pose est celle de savoir à qui s’appliquent-ils ? Les articles 127 bis et 127 ter de la Loi sur les Sociétés Anonymes visent exclusivement les administrateurs, c’est à dire les membres du conseil d’administration. Toutefois le code pénal espagnol (articles 295) vise aussi les actionnaires. Le cas des dirigeants non-actionnaires est un peu flou : ils ne sont pas visés nommément par les textes en question mais il n’est pas exclu que leurs fonctions, leur contrat de travail ou le lien particulier qui les unis à la société puissent les soumettre au régime civil de responsabilité.
Surgit ensuite la question de l’application objective des articles 127 bis et 127 ter aux situations dans lesquelles les administrateurs utiliseraient les biens sociaux à des fins relevant de l’intérêt personnel. Concrètement, le droit espagnol énonce le principe général de fidélité envers les biens collectifs de la société anonyme (article 127 bis) et énumère ensuite les obligations spécifiques qui relèvent du devoir de loyauté envers la société (article 127 ter). Il s’agit en particulier des obligations suivantes :
1. La prohibition d’utiliser le nom de la société ou le statut d’administrateur à des fins personnelles ;
2. L’interdiction de profiter, à des fins propres, d’opportunités commerciales revenant normalement à la société et dont l’administrateur aurait eu connaissance en raison de ses fonctions dans la société ;
3. L’obligation de communiquer toute situation de possible conflit d’intérêts mettant en cause les intérêts personnels d’un administrateur et les intérêts collectifs de la société ;
4. L’obligation de communiquer d’une part, les participations, charges et/ou fonctions, que l’administrateur pourrait avoir dans d’autres sociétés ayant un objet social identique, similaire ou complémentaire de celui de la société dont il est administrateur, et d’autre part, l’exercice pour son compte ou celui de tiers d’activités commerciales qui sont identiques, similaires ou complémentaires de celle de la société dont il est administrateur.
Quant au régime de responsabilité et des sanctions applicables en cas de violation des devoirs de fidélité et de loyauté, la loi espagnole prévoit deux régimes de responsabilité, l’un pénal, l’autre civil. L’article 295 du code pénal prévoit une peine de prison de 6 mois à 4 ans et une amende pouvant atteindre "trois fois le montant des bénéfices perçus". Le régime civil est double avec l’action sociale et l’action individuelle qui peuvent être invoqués, selon le cas, par la société, les actionnaires, les créanciers ou le tiers. L’objectif de ces régimes est bien évidemment de sanctionner l’administrateur coupable et exiger de lui la réparation du dommage soit à la personne morale (la société anonyme) soit aux personnes physiques. Pour cette raison les deux régimes –pénal et civil- peuvent être cumulés. Les risques pour l’administrateur sont donc considérables.
Il serait sûrement intéressant de se pencher aussi sur la question de l’exercice d’une action en responsabilité contre un ou plusieurs administrateurs dans le contexte de class action (action conjointe exercée au nom de tous les tiers lésés), qui nous vient du droit américain, a été introduit en droit français en 2014 et en droit espagnol en 2015.
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