Divorcer en 2021, qu’est-ce qui change ?

Il n'aura jamais été aussi simple pour des français de divorcer depuis l'étranger.

Poursuivant les grandes réformes procédurales mises en place depuis 2 ans, la nouvelle loi sur le divorce du 23 mars 2019, après des reports dus à la mise en œuvre de la réforme de la procédure civile, puis à la grève des avocats, puis au Covid-19 est enfin entrée en vigueur le 1er janvier 2021.

Ce nouveau divorce, qui se veut être une procédure simplifiée, dans le souci de déjudiciarisation qui anime nos législateurs depuis quelques années, apporte des nouveautés, qui sont à l'avantage des français expatriés envisageant un divorce en France.

Certes, le législateur avait instauré en 2017 une procédure de divorce par consentement mutuel par acte d'avocat sous seing privé enregistré au minutes d'un notaire, mais cette procédure comporte pour les Français vivant hors de France et ceux qui seraient amenés à envisager une expatriation un défaut de taille : un risque d'exécution difficile ! En effet, ce document hybride et pure création française n’est ni un divorce judiciaire, ni un divorce administratif, laissant des interrogations quant à la reconnaissance de l’acte et donc l'exécution par les tribunaux étrangers en cas de non-exécution par l’une des parties de l’une des obligations prévues par la convention.

Ce défaut a été corrigé en partie par la refonte du règlement européen Bruxelles IIBis qui prendra effet en 2022 et qui reconnait ce divorce français mais qui ne concerne malheureusement que les états membres.

Le problème reste le même pour les pays tiers.

Le divorce par acte sous-seing-privé avait été installé sans concertation avec les professionnels et praticiens du droit. C’est donc sans grande aide que les avocats et les notaires ont dû gérer les multiples problèmes créés par cette loi qui représente néanmoins une fantastique avancée pour les justiciables.

Après seulement trois ans de pratique, on ne peut que constater les bienfaits de la déjudiciarisation des divorces et la responsabilisation des acteurs.

La présente réforme n’est pas tombée dans les mêmes travers et a fait l’objet d’un travail de concertation entre les pouvoirs publics et les instances représentatives des avocats et des magistrats. Elle est motivée par le souci d’une justice plus rapide et plus simple.

La nouvelle procédure ouvre donc la voie à un divorce judiciaire, qui pourra être reconnu à l'étranger, plus rapide, plus simple et surtout qui pourra éviter aux époux un déplacement pour se rendre devant le tribunal et le juge aux affaires familiales, à la condition qu’ils s’entendent.

Un divorce judiciaire plus rapide

Rappelons en effet qu’en moyenne une procédure de divorce devant le juge en France dure 25 mois, ceci est sans compter les difficultés que peut apporter l’extranéité (un élément extranational dans le dossier qui peut être, par exemple, la résidence à l’étranger des époux).

Le nouveau divorce prévoit tout d’abord la diminution du délai de séparation pour un divorce pour altération définitive du lien conjugal qui est réduit de 2 à un an.

Mais cette réforme est avant tout une réforme procédurale. Les innovations concernent essentiellement la procédure et non le fond du droit.

Une des grandes nouveautés concerne l’acte introductif d’instance. Auparavant l’avocat de l’un des époux déposait une requête pour demander une audience (l’audience de conciliation) auprès du juge aux affaires Familiales. Une audience était donc fixée, souvent de (très) nombreux mois après le dépôt de la requête. Et c’est lors de cette audience que le juge examinait le dossier, décidait des mesures provisoires et donnait aux époux l’autorisation d’assigner en divorce. Cette assignation marquait le vrai début de la demande de divorce.

Ces deux étapes sont aujourd’hui réunies : une assignation ou une requête conjointe introductive d’instance sera déposée auprès du Tribunal judiciaire (anciennement le TGI).

L’audience de tentative de conciliation n’existe plus et est remplacé par une audience d’orientation et des mesures provisoires (AOMP).

Cette audience se déroule en deux temps : la première concernant la procédure elle-même (obligatoire) la seconde sur les mesures provisoires (facultative puisque les époux peuvent s’entendre pour qu’il n’y ait pas de mesures provisoires).

Si les époux se sont accordés et que les avocats peuvent présenter en même temps que la requête conjointe, une convention de divorce réglant tous les effets du divorce, il sera possible de demander un délibéré dès la première audience (AOMP). Ce qui réduira très considérablement la durée de la procédure même si reste l’inconnue, bien-sûr, de l’encombrement de la juridiction au moment de l’introduction de l’instance.

Un divorce sans voir un juge

Mais la grande innovation est que loi donne aux époux la possibilité de choisir une procédure sans audience, s’ils s’entendent sur les mesures provisoires et sur les conséquences du divorce. Dans le cas contraire, le juge a toujours la possibilité d’ordonner la comparution des parties, si cela lui semble nécessaire.

Un divorce qui encourage les accords et la concertation entre époux…

Tout un ensemble de dispositions encourage la concertation des époux :

• Sur le fondement du divorce, comme la loi précédente sur le divorce, il n’est pas possible dès l’introduction de la requête conjointe ou de l’assignation de faire état de griefs. Le législateur a voulu préserver la possibilité d’entente et le fait que les époux puissent trouver un compromis en différant l’invocation de griefs et notamment de la faute au moment des premières écritures au fond. Pas de retour en arrière sur ce point et on ne peut que s’en réjouir.
• Par ailleurs, l’accent reste mis sur la médiation et autres mesures de règlements alternatifs des conflits qui sont préconisés afin d’éviter d’emmener les désaccords devant le juge.
• La possibilité de requête conjointe qui peut contenir l’accord sur le principe du divorce, mais aussi le règlement de toutes les conséquences dans une convention.
• Le législateur donne aussi aux époux la possibilité d’accepter le principe du divorce par acte d’avocat avant même l’introduction de la procédure.

L’ensemble de cette réforme pousse donc vers une déjudiciarisation du divorce

• Une autre des grandes nouveautés est la mise en état participative, c’est à dire la possibilité d’un accord de procédure entre les époux qui avec l’aide de leurs avocats permettra au divorce non contentieux de se régler dans la concertation. Par le biais d’une convention remise au juge, les époux vont donner un calendrier de remise de pièce, de rencontres, éventuellement de sessions de médiation… afin de parvenir à un accord et de rendre les époux, par le biais de leurs conseils, maitres de la mise en état du dossier, c’est-à-dire parvenir à l’obtention un dossier prêt à être jugé.

… mais qui n’exclut pas une judiciarisation du contentieux

Pour autant les divorces dans lesquels il subsiste des conflits qu’ils soient financiers ou qu’ils concernent les enfants continueront d’être suivis par le juge comme précédemment. Ils pourront obtenir des mesures provisoires, la nomination d’experts, des mesures urgentes etc…

Car comme rappelé plus haut, le fond du droit n’est que très peu modifié par cette réforme.