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Pacte d’actionnaires: aspects généraux et responsabilité des administrateurs

Par Daniel Paes Julian | Publié le 28/01/2022 à 08:00 | Mis à jour le 28/01/2022 à 13:21
Pacto de socios

La participation conjointe dans une société, bien qu’elle présuppose l’existence d’un certain degré de confiance entre les actionnaires, implique la nécessité d’établir des règles du jeu claires dès le début pour articuler de manière constructive la convergence d’intérêts et d’expériences divers à la recherche du bénéfice commun. 

 

Dans ce sens, et bien que la législation espagnole régule de manière détaillée plusieurs aspects du cadre sociétaire, elle est insuffisante pour répondre aux différentes problématiques qui peuvent surgir dans un projet concret. Par ailleurs, et bien qu’il convienne de réguler les accords sociétaires basiques à travers les statuts sociaux, ces derniers peuvent s’avérer insuffisants, dans la mesure où toutes les questions sociétaires ne sont pas susceptibles de régulation statutaire et, d’autre part, il peut être convenable de maintenir certains pactes confidentiels entre les actionnaires (n’oublions pas que les statuts doivent s’inscrire dans des Registres publics). Pour cette raison, la souscription d’un pacte d’actionnaires peut être un instrument très utile pour fixer avec précision les règles qui vont réguler la vie sociétaire commune. C’est d’ailleurs une excellente occasion pour anticiper une réflexion des actionnaires sur des problématiques futures, en déterminant dès le début et de bonne foi des voies de solution, alors qu’ils n’ont pas encore réalisé des investissements qui pourraient conditionner une future prise de décisions dans un moment critique.

Dans cette optique, nous allons traiter de développer certains aspects susceptibles de régulation dans le cadre d’un pacte d’actionnaires sous une perspective très pratique :


Régulation des aspects économiques

En premier lieu, le pacte devrait réguler la manière dont l’investissement initial dans la société commune sera réalisé, en établissant les délais correspondants, pour donner plus de sécurité aux parties. En marge de cette question basique, il conviendrait de réguler la politique de financement de la société, que ce soit à travers des apports additionnels des actionnaires ou en priorisant le recours au financement externe. Cette question est importante dans la mesure où (a) les actionnaires ont intérêt à contrôler non seulement l’investissement initial mais aussi les futurs déboursements à réaliser, et (b) la non-participation dans de futures opérations d’augmentation de capital peut amener à une dilution non désirée de la participation sociale. Dans cette optique, il convient de mentionner la possibilité de soumettre toute opération de cette nature à l’accord des actionnaires, en la configurant comme une matière réservée, ou établir des obligations d’apport en fonction des résultats futurs de la société, de sorte à établir des automatismes et éviter des futures situations de blocage. Aussi, il pourrait être intéressant de réguler cette question conjointement avec la politique de dividendes de la société, en déterminant par exemple qu’une partie des bénéfices soit nécessairement réinvestie dans la société et que le reste soit distribué aux actionnaires. Les possibilités sont multiples et peuvent être ajustées en fonction des particularités de chaque projet.

Finalement, et pour ce qui est du recours au financement externe, il convient de noter qu’il peut être sujet à l’octroiement de garanties par les actionnaires, ce qui devrait être également régulé le cas échéant.


Gouvernance de la société

Les principaux organes sociaux sont l’Assemblée Générale d’Actionnaires et l’organe d’administration.

Pour ce qui est de l’Assemblée Générale, elle est compétente pour décider sur un grand nombre de points essentiels, tels que la désignation et la cessation des administrateurs, la modification des statuts sociaux, l’approbation des comptes, la dissolution de la société, entre autres. Comme c’est logique, l’adoption des accords est sujet à des majorités légales, qui peuvent être modifiées jusqu’à un certain point par les parties. Ainsi, et bien qu’un actionnaire minoritaire n’ait pas vocation à contrôler une compagnie, il est plus que concevable de soumettre certaines décisions spécialement essentielles à son accord, outre à celui de la majorité bien entendu. En effet, l’établissement de majorités renforcées est un outil indispensable pour éviter des abus par rapport aux actionnaires minoritaires. Aussi, cela peut être un mécanisme pour protéger les intérêts d’actionnaires principaux mais non majoritaires en cas de fragmentation de l’actionnariat. Finalement, il convient de noter que, outre l’établissement de matières réservées, il peut être intéressant d’établir des quorums de constitution renforcés afin de s’assurer que l’Assemblée ne pourra se tenir sans la présence de certains actionnaires.

Pour ce qui est de l’organe d’administration, il est compétent pour décider sur tous les actes inclus dans l’objet social de la société et son pouvoir de représentation ne peut être limité face à des tiers. La première question à traiter est celle de sa configuration. Ainsi, la loi prévoit différentes alternatives : (a) un administrateur unique, (b) plusieurs administrateurs conjoints et solidaires (i.e. chacun peut agir individuellement), (c) plusieurs administrateurs conjoints mais non solidaires (i.e. ils doivent agir conjointement) ou (d) un Conseil d’Administration. En premier lieu, et comme règle générale (qui admet donc des exceptions), le choix d’un administrateur unique ou de plusieurs administrateurs conjoints et solidaires ne parait pas à priori la meilleure option pour des compagnies où plusieurs actionnaires coexistent dans une situation d’équilibre, surtout si les administrateurs sont liés à un ou plusieurs actionnaires. De plus, cela revient à concéder une très grande marge de manœuvre aux administrateurs désignés, dans la mesure où ils pourront représenter individuellement la société et la compromettre face aux tiers. Ainsi la désignation d’administrateurs conjoints mais non solidaires (mancomunados) ou d’un Conseil d’administration paraissent des solutions plus adaptées à des situations où coexistent dans une compagnie divers groupes d’intérêt, et le choix entre ces deux options dépendra de la taille de chaque compagnie, entre autres facteurs, sans préjudice de la convenance d’établir une structure interne de pouvoirs adaptée afin de s’assurer une gestion efficiente des opérations ordinaires de la société. Par ailleurs, et dans la mesure où le Conseil est un organe collégial régi par le principe majoritaire, nous pouvons extrapoler en grande mesure ce qui a été dit en relation avec l’Assemblée Générale d’Actionnaires, que ce soit en relation avec les matières réservées (en soumettant par exemple à des majorité renforcées la réalisation d’opérations hors du cours ordinaire des affaires, la désignation d’un Conseiller Délégué, la conclusion d’accords avec les actionnaires…), ou en relation avec l’établissement d’un quorum minimum pour sa valide constitution.

En relation avec ce qui précède, il convient de faire une mention spéciale à la responsabilité des administrateurs dans le cadre d’une joint-venture, en particulier du fait de la résolution du Tribunal Supremo 613/2020, du 17 Novembre 2020. En effet, dans ce type de sociétés, participées par différents groupes d’intérêts pour développer un projet commun, il est habituel que chaque actionnaire se réserve la possibilité de désigner un ou plusieurs administrateurs dans le cadre du pacte d’actionnaires correspondant, administrateurs qui seront normalement liés à l’actionnaire qui les désigne. Or, rappelons-le, les administrateurs ont un devoir de loyauté face à la société qu’ils représentent, entre autres, ce qui peut donner lieu à des situations de conflits d’intérêts entre leurs devoirs face à l’actionnaire qui les désigne et ceux qu’ils assument en relation avec la société qu’ils administrent, spécialement si des relations commerciales sont établies entre l’actionnaire et la société. Dans ce scénario, il est indispensable de bien réguler dans le pacte la manière dont lesdites relations vont se développer, en traitant d’aligner les intérêts des différentes parties et de définir les mécanismes de dispense, afin d’éviter que les administrateurs soient affectés par des conflits d’intérêts susceptibles d’engager leur responsabilité. En effet, dans le cadre de la résolution de référence, le Tribunal Supremo a validé les agissements de l’actionnaire majoritaire d’une société qui avait cessé les administrateurs désignés par un minoritaire en interposant la correspondante action sociale de responsabilité contre eux, dans la mesure où le Tribunal a considéré qu’il existait un conflit qui affectait les administrateurs de référence, et qu’ils n’agissaient pas dans l’intérêt de la société administrée mais dans celui de l’actionnaire qui les avait désigné. Le Tribunal a également validé la désignation des remplaçants correspondants par l’actionnaire majoritaire, et ce malgré le fait que le pacte d’actionnaires stipulait qu’ils devaient être désignés par l’actionnaire minoritaire, dans la mesure où il a considéré que la situation de conflit d’intérêts serait permanente. Cela a donc affecté très négativement l’actionnaire minoritaire, qui a perdu la possibilité de voir ses intérêts représentés au sein de l’administration de la société malgré son investissement, et les administrateurs cessés, qui ont vu leur responsabilité engagée. Nous recommandons donc de prêter une spéciale attention à cette problématique fondamentale et de traiter d’anticiper ces questions dans le pacte de manière adéquate, spécialement dans la mesure où elle est susceptible d’affecter un grand nombre de joint-ventures.


Le régime de transmission des actions

Les actions d’une société appartiennent aux actionnaires, qui peuvent donc en disposer. Mais lorsque la société est participée par plusieurs actionnaires sur la base de la confiance existante entre eux, il est fondamental de réguler le régime de transmission afin d’éviter de nouveaux compagnons de voyage indésirés. Ainsi, il est habituel de prévoir des droits d’acquisition préférentiels en faveur des autres actionnaires, de sorte à ce qu’ils puissent assumer les actions mises à la vente dans certaines conditions et ainsi éviter leur cession à un tiers. Mais il peut être aussi convenable de limiter la possibilité de transmettre les actions à un tiers durant une certaine période (maximum de 5 ans) afin de doter le projet d’une certaine stabilité. Par ailleurs, il convient de mentionner que la transmission des actions par un actionnaire peut être compliquée à mettre en œuvre dans la mesure où l’acheteur devra coexister avec d’autres actionnaires qu’il n’a pas choisi, et son contrôle sur l’entreprise sera donc limité. Dans ce scénario, il peut être convenable de réguler des mécanismes tendant à faciliter la vente, tels que des clauses d’obligation de sortie conjointe en vertu desquelles (a) les actionnaires majoritaires peuvent obliger les minoritaires à vendre (drag along), ou (b) les actionnaires minoritaires peuvent obliger les majoritaires à inclure leurs propres actions dans la vente (tag along), entre autres possibilités (e.g. options de vente ou d’achat…). Il convient de souligner l’importance de bien réguler ces clauses.

En relation avec ce qui précède, il faudra également réguler les transmissions d’actions non volontaires (i.e. du fait du décès d’un actionnaire ou d’une procédure de saisie), ainsi que l’établissement de charges sur les actions. Finalement, et dans les cas de ventes partielles, où seul un des actionnaires transmet ses actions à un tiers, il sera nécessaire d’établir l’obligation de ce dernier de souscrire le pacte comme condition préalable afin d’en assurer l’effectivité.


Les situations de blocage

Un autre aspect essentiel que le pacte se doit de réguler est la résolution des éventuelles situations de blocage dans la gestion de la société, que ce soit du fait d’une situation de désaccord entre actionnaires dans un scénario de parité ou en relation avec une matière réservée qui requière une majorité renforcée. En effet, ces situations peuvent nuire au développement de la société et il faut donc établir des mécanismes afin de trouver des solutions, en privilégiant toujours la négociation de bonne foi entre les parties. Aussi, et dans le cas où les négociations n’aboutissent pas, il sera convenable d’établir des voies de solution alternatives, telles que le rachat des actions par l’actionnaire le plus offrant ou la liquidation ordonnée de la société, entre autres possibilités.


Autres questions

Nous avons traité de développer les aspects qui nous paraissent les plus importants mais d’autres aspects sont susceptibles de régulation, tels que (a) l’incorporation d’un business plan au pacte afin de déterminer les lignes directrices dans la gestion de la société, (b) l’établissement d’obligations de non concurrence face à la société à la charge des actionnaires, (c) l’établissement d’obligations d’information renforcées, (d) les règles concernant la dissolution et liquidation de la société commune (en prévoyant par exemple des droits de liquidation préférentiels), (e) la question des droits de propriété industriels développés par la société, entre autres aspects.

Quoi qu’il en soit, et bien que certaines dispositions seront toujours présentes dans un pacte d’actionnaires, il conviendra de l’adapter à chaque cas particulier afin de maximiser les possibilités de succès d’une entreprise commune. À Prime Legal Abogados nous disposons d’une très vaste expertise dans la matière, et sommes à votre entière disposition pour vous conseiller dans votre meilleur intérêt, et ce de manière coordonnée à travers notre French Desk.

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Daniel Paes Julian - Prime Legal Abogados

Daniel Paes Julian

Associé du département de droit commercial et responsable du French Desk de Prime Legal Abogados
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