Aspects fondamentaux liés à l’acquisition d’une entreprise en Espagne

Par Daniel Paes Julian | Publié le 17/01/2022 à 16:40 | Mis à jour le 17/01/2022 à 16:43
deux hommes d'affaires se serrent la main

L’achat d’une entreprise ou d’une unité de production est une opération d’une certaine complexité, dans la mesure où elle implique l’acquisition d’une activité en marche, avec son historique et ses actifs et passifs. Bien que chaque opération doive être analysée de manière individuelle, je vais développer de manière exécutive certains aspects généraux qui me paraissent spécialement importants dans le cadre de l’exécution d’une opération de cette nature en Espagne.


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Structuration générale de l’opération d'acquisition

De manière générale, nous pouvons distinguer deux scénarios principaux, i.e. (a) l’acquisition des actions d’une compagnie (share deal) vs (b) l’acquisition d’un ensemble d’actifs et/ou passifs (asset deal). Les différences principales seraient les suivantes :

- Plus grande facilité dans la structuration juridique de l’opération dans le cadre d’un share deal dans la mesure où l’acquisition des actions implique l’assomption automatique du control indirect sur tous les éléments qui conforment l’entreprise, tandis que dans le cas d’un asset deal (option qui peut être plus intéressante dans le cas où l’acheteur ne soit intéressé que par certains éléments de l’entreprise) il sera nécessaire d’organiser le transfert de chaque élément en remplissant les formalités correspondantes.

- Différences notables en termes d’assomption de responsabilités. Ainsi, dans le cadre d’un share deal l’acheteur assume de manière indirecte tous les actifs et passifs préexistants de la société cible sans limitation, mais s’agissant d’une S.A. ou une S.L. l’actionnaire ne sera pas responsable en principe des dettes de l’entreprise du fait de la limitation de responsabilité existante dans ce type de compagnies. Pour ce qui est de l’asset deal, l’acheteur n’assume en général que la responsabilité liée aux éléments transférés mais il le fait directement et est responsable avec son propre patrimoine. Aussi, lorsque l’ensemble des éléments acquis conforment une unité de production, l’acheteur assumera également de manière automatique une responsabilité sur les passifs fiscaux, sociaux et de sécurité sociale préexistants.

La structuration de l’opération doit donc être analysée avec soin pour chaque cas particulier, et outre les aspects précédents il sera essentiel d’analyser l’impact de la fiscalité pour les parties.

La préparation de l’opération : importance de la lettre d’intentions et de la due diligence

L’acquisition d’une entreprise entraine généralement des négociations plus ou moins longues. Pour cette raison, il convient d’établir dès le début des négociations des règles claires afin d’éviter que les parties assument à leurs insu des obligations juridiques indésirées à un stade prématuré. Tel est l’objet de la lettre d’intentions : établir les conditions et le calendrier de la négociation en précisant principalement qu’il n’y’aura aucune obligation contraignante de réaliser l’opération sauf en cas d’accord définitif entre les parties. En marge de cette question, il sera important pour le potentiel acheteur de se garantir si possible une période d’exclusivité dans la négociation, entre autres aspects (confidentialité…). Par ailleurs, l’intérêt général dans l’acquisition d’une entreprise sera fondamentalement conditionné par l’analyse des éléments particuliers qui la conforment, dans la mesure où ils peuvent avoir un impact économique et/ou juridique fondamental sur les conditions de l’opération et son idonéité. Dans ce sens, il sera essentiel de réaliser une révision des principaux éléments et ce avec un double objectif : (a) d’une part, de s’assurer que la transaction n’affectera pas la continuité de l’activité telle qu’elle avait été développée, ce qui impliquera de vérifier les conditions et durée des principaux contrats, l’inexistence de clauses de changement de contrôle, entre autres ; et (b) d’autre part d’identifier les passifs qui seraient assumés dans le cadre de la transaction. 

L’établissement de conditions suspensives ou résolutoires

Dans certains cas, l’intérêt dans l’acquisition d’une entreprise peut être sujet à l’accomplissement préalable de certaines conditions indispensables pour l’acheteur. Ainsi, l’établissement de conditions suspensives, dont l’accomplissement déterminerait automatiquement l’obligation des parties d’exécuter l’opération, peut être un mécanisme spécialement intéressant. Dans ce scénario, il sera essentiel de réguler avec soin la période de temps qui s’écoulera entre l’établissement des conditions (au moment de la signature du contrat ou signing) et l’accomplissement desdites conditions qui déterminera l’obligation d’exécuter l’opération (closing). En effet, dans la mesure où l’acheteur aura le contrôle de l’entreprise dans le cas où les conditions soient accomplies, il est fondamental d’établir certaines limitations à la marge de manœuvre de l’entreprise durant cette période. Dans d’autres cas, il peut être également intéressant d’établir des conditions résolutoires, dont l’accomplissement entrainerait automatiquement l’annulation d’une vente qui aurait déjà eu lieu. Il convient de noter que ces conditions sont plus compliquées à articuler dans la mesure où la vente aurait déjà eu lieu et aurait donc déjà produit des effets juridiques dont l’annulation peut être compliquée à mettre en œuvre en pratique.

Le prix de vente et ses ajustements

Le prix est clairement un des éléments essentiels de la transaction, et sa détermination dépendra de plusieurs facteurs. Ainsi, plusieurs formules sont possibles pour traiter d’objectiver sa détermination et seront plus ou moins adéquates suivant les secteurs d’activité. Outre cette question fondamentale, il convient de rappeler que la valeur d’une société peut être extrêmement dynamique et qu’il est difficile de l’établir à la date exacte de la réalisation de l’opération. Lorsque tel est le cas, il peut être convenable d’établir des mécanismes d’ajustement du prix, en prévoyant également, dans la mesure du possible, la révision par un expert indépendant des parties.

Une alternative serait l’établissement d’un prix basé sur la formule « locked box », de plus en plus utilisée dans les opérations d’acquisition. Ainsi, les parties déterminent un prix fixe basé sur la situation de la société à une date antérieure à l’exécution de l’opération (normalement à la date de clôture des derniers états financiers), en déterminant que les risques et bénéfices de la société à partir de la date de référence correspondent à l’acheteur. Ce mécanisme implique donc la nécessité d’encadrer avec soin tous les mouvements financiers de la société à partir de la date de référence, afin d’éviter que la compagnie ne soit vidée de sa substance.

Finalement, il convient de mentionner la possibilité d’établir, outre un prix fixe, un prix variable qui sera déterminé en fonction des résultats futurs de la société (earn out), et donc payable à un moment postérieur à l’exécution de la transaction. Cette formule présente des avantages dans la mesure où elle aligne les intérêts des parties, mais doit être régulée avec soin afin d’éviter des attitudes abusives de la part de l’acheteur.

Le régime de responsabilité du vendeur

Comme nous avons vu, les parties traitent d’accorder un prix le plus conforme possible à la valeur de la société au moment de la vente, mais cette valeur peut diminuer dans le futur comme conséquence d’événements antérieurs mais qui ne se matérialiseraient que postérieurement à son exécution. Bien qu’un travail de due diligence sérieux permettra à l’acheteur d’identifier et de jauger un grand nombre de ces risques, il est indispensable de réguler avec soin la responsabilité du vendeur. Ainsi, bien que le Code Civil espagnol régule en général la responsabilité des vendeurs, cela est clairement insuffisant dans le cadre d’une transaction complexe telle que la vente d’une entreprise. C’est pour cela qu’il est fondamental d’articuler un régime complet de manifestations et de garanties du vendeur (reps and warranties) en vertu duquel ce dernier garantit en faveur de l’acheteur la conformité de l’entreprise avec la législation applicable et le respect des contrats souscrits avant l’exécution de la vente, entre autres aspects fondamentaux, de sorte à ce que toute déviation impliquera une obligation d’indemniser l’acheteur et/ou la société. 

Les garanties

Comme nous avons pu constater, des obligations de paiement peuvent surgir pour les parties une fois l’opération d’acquisition exécutée. Ainsi, le vendeur peut être amené à réaliser des paiements en faveur de l’acheteur, que ce soit comme conséquence d’une clause d’ajustement du prix ou d’un manquement aux manifestation et garanties réalisées en bénéfice de l’acheteur. De son côté, l’acheteur peut également assumer des obligations de paiement futures en faveur du vendeur, dans le cas où une partie du prix doive être payée à un moment ultérieur. Bien que le contrat d’acquisition établira clairement les termes desdites obligations, il est très recommandable d’établir des garanties afin de s’assurer de leur effectivité. Ainsi, et sous la perspective de l’acheteur, nous pouvons penser à la rétention d’une partie du prix. Une alternative, plus objective, serait le dépôt d’une partie du prix dans une entité financière en séquestre (escrow), de sorte à ce qu’elle puisse être graduellement libérée en faveur de l’une ou l’autre partie sous certaines conditions. En marge de ce qui précède, d’autres mécanismes de garanties peuvent bien sûr être établis, tels que la caution bancaire à première demande, le nantissement des actions ou la caution d’un tiers, entre autres.

Autres aspects importants

J'ai essayé de développer de manière générale plusieurs aspects essentiels liés à l’acquisition d’une entreprise en Espagne, bien que d’autres questions devront être nécessairement abordées. Ainsi, et s’agissant de l’acquisition d’un ensemble d’actifs, il sera essentiel de réguler avec soin la manière dont chaque groupe d’actifs sera transféré en faveur de l’acheteur, en fonction de leurs typologies. Aussi, dans certains cas, et indépendamment de la structuration de l’opération, il sera utile d’établir des obligations de non concurrence et/ou de non débauchement d’employés clés (non-solicitation clause) à la charge du vendeur, ou d’autres obligations visant à assurer le succès de la transition (accompagnement commercial ou technique…), entres autres aspects à tenir en compte. 

Comme nous avons pu constater, l’acquisition d’une entreprise ou d’une unité de production est une opération complexe, qui requière une planification adéquate et une régulation précise afin d’aborder de manière complète toutes les problématiques sous-jacentes, et ainsi maximiser les possibilités de succès de la transaction. À Prime Legal Abogados nous disposons des meilleurs professionnels spécialisés dans tous les domaines du droit et avec une vaste expérience dans la réalisation d’opérations de cette nature, entre autres, et sommes à votre disposition pour vous fournir un conseil de premier niveau dans des conditions adaptées à la complexité de chaque transaction particulière, et ce de manière coordonnée à travers notre French Desk. N’hésitez pas à nous contacter afin de commenter vos projets et de travailler conjointement à leur matérialisation dans votre meilleur intérêt.

Daniel Paes Julian - Prime Legal Abogados

Daniel Paes Julian

Associé du département de droit commercial et responsable du French Desk de Prime Legal Abogados
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