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{publi-info} - Clauses plancher, swaps, pertes sur participations préférentielles et formulaire 720 : le point sur l'actu juridique avec Miguel Morillon, avocat

Écrit par lepetitjournal.com Madrid
Publié le 24 avril 2013, mis à jour le 23 janvier 2014

Fondé en 1998, Morillon Avocats est un cabinet d'avocats d'affaires présent à Madrid, Barcelone et Malaga dont l'activité est principalement orientée vers les PME/PMI/ETI et particuliers français. Organisé autour de plusieurs pôles de compétences complémentaires, Morillon et Associés revient sur recours pouvant être menés contre certaines clauses abusives dans les prêts hypothécaires et certains produits financiers. Avant le 30 avril, dernier point sur la déclaration des biens se trouvant à l'étranger (formulaire 720)

Qu'est-ce-que la clause "plancher" ?
Une clause "plancher" est un taux d'intérêt minimum fixé par les conditions des contrats de prêt hypothécaire à intérêt variable, limitant ainsi les baisses des taux d'intérêt. Pour que nos lecteurs comprennent, nous ne pourrons jamais payer un intérêt inférieur à celui qui est fixé par cette clause. Étant donné que les baisses des taux d'intérêt ont été constantes ces derniers mois, nous allons toujours payer un intérêt supérieur à la somme algébrique du taux de référence et de la différentielle convenue. Les établissements bancaires garantissent ainsi leurs bénéfices et établissent des intérêts minimum.

La clause "plancher" prévue dans un contrat de prêt hypothécaire est-elle toujours valable ou est-elle nulle aujourd'hui ?
La décision judiciaire rejetant la requête du plaignant a été attaquée. Cette requête visait l'annulation de la condition générale prévue dans le contrat de prêt hypothécaire passé avec le défendeur, considérée abusive car elle limitait la variation du taux d'intérêt applicable pendant sa durée de 35 ans, ne pouvant être inférieure à 3% ni supérieure à 10%. La requête visait également le remboursement des montants versés en trop, du fait de l'application de cette condition générale considérée nulle, ainsi que le remboursement des frais et des commissions versés du fait de la novation modifiant la condition générale nulle passée par devant notaire.
La Cour d'appel, qui part de la condition de "clause générale" de la clause en question, accepte partiellement l'appel et considère abusive la clause plafond établie en tant que moyen de protection face à la variation aléatoire des taux d'intérêt applicables pendant la vigueur du contrat, du fait qu'elle ne profite qu'au défendeur, puisqu'il est très peu probable que les taux d'intérêt ne dépassent ce seuil. La cour reconnait ainsi au plaignant le droit au remboursement des sommes versées du fait de cette clause controversée, mais non pas le remboursement des frais et des commissions produits par la novation.
Aujourd'hui nous réclamons toujours ces sommes aux banques pour nos clients.

Que sont les swaps ?
Le swap est un produit financier complexe par lequel les prestataires et les établissements bancaires concluent un accord par lequel les crédits à taux d'intérêt variable sont fixés à un taux d'intérêt fixe pendant le délai prévu, indépendamment des variations du taux d'intérêt. C'est-à-dire qu'un crédit à intérêt variable est transformé en crédit à intérêt fixe pendant un certain temps.
Les banques et les caisses d'épargne ont commencé à les commercialiser en 2009 lorsque l'Euribor atteignait ses plus hauts niveaux, tandis qu'aujourd'hui les clients n'ont aucune possibilité de profiter de la chute de ce taux. Cette vente est réalisée à un client à titre individuel n'ayant pas d'accès à l'information privilégiée des établissements bancaires en ce qui concerne l'évolution des taux d'intérêt.
Il n'apparait ni sur les actes notariés ni dans le contrat hypothécaire. Un document annexe est signé à n'importe quel moment de la vigueur du prêt. Un plafond fixe est ainsi établi à ce taux pendant un certain temps.
L'établissement le commercialisant doit respecter certaines conditions préalables d'assistance et d'information au client sur les possibles risques et conséquences pouvant découler du contrat.

Les pertes causées par les swaps et autres produits similaires, peuvent-elles être récupérées par voie judiciaire ?
La réclamation permet d'annuler le contrat, de cesser de payer les liquidations et de récupérer tout ce qui a été perdu en plus des intérêts correspondants. Pendant les dernières années plusieurs décisions judiciaires importantes ont été rendues appliquant la doctrine des vices de consentement, la résiliation du contrat ou même la nullité absolue aux contrats portant sur des instruments financiers complexes réalisés par des clients individuels.
La doctrine consacrée de la jurisprudence a permis à tous ceux ayant obtenu la tutelle favorable de faire face à des pertes disproportionnées dont les risques n'avaient pas été correctement valorisés.
Les tribunaux ont déjà commencé à annuler des contrats portant sur des produits structurés par un manque d'information au grand public, comme les swaps.

Que sont les actions préférentielles ?
Ce sont des produits financiers complexes qui ne doivent être confondus ni avec les dépôts ni avec les actions. Il s'agit d'investissements réalisés sans date d'échéance définie et qui ont une liquidité très limitée.
Les caractéristiques des actions préférentielles sont les suivantes :
- Elles ne sont pas garanties par le Fond de garantie des dépôts, ce qui fait qu'en cas de faillite de la banque cet investissement sera perdu.
- Vous pouvez ne pas payer d'intérêts pendant un an si l'entreprise n'a pas reçu de bénéfices et n'a pas payé de dividendes.
- Elles peuvent être vendues au prix indiqué par leur cotisation sur le marché secondaire avec très peu de liquidité et avec le risque de perdre beaucoup d'argent.
L'argument commercial employé par les banques pour justifier leur commercialisation est le suivant : dépôt à haute rentabilité et récupération de l'argent en 48 heures. C'est un produit sans date d'échéance et qui peut être liquidé en allant sur le marché secondaire des titres à revenu fixe qui, selon les taux d'intérêt, peuvent cotiser en dessous de leur seuil.

Que va-t-il arriver avec les participations préférentielles et quelle est leur situation juridique en Espagne ?
Les propriétaires recevront des actions avec des remises différentes en fonction de l'instrument. Les titulaires de participations préférentielles souffriront une réduction de 38% en moyenne et les titulaires de dette subordonnée perpétuelle, une réduction de 36%. Le gouvernement a adopté le Décret-Loi Royal 6/2013 du 22 mars portant sur la protection des titulaires de certains produits d'épargne et d'investissement et autres mesures financières. Avec cette norme plusieurs mécanismes sont adoptés pour protéger les personnes affectées par les participations préférentielles. Le décret envisage la possibilité de faire un suivi des processus d'arbitrage et des mécanismes exceptionnels de liquidité sont établis pour l'échange de ces produits.

Quelle est votre opinion sur les clauses abusives dans les contrats hypothécaires liées aux expulsions ?
Grâce à une question préjudicielle soulevée en 2011, les juges auront plus de facultés pour paralyser les expulsions dans les procédures dérivées de contrats hypothécaires incluant des clauses abusives pour les consommateurs.
La Cour de Justice de l'Union Européenne a résolu la question préjudicielle qui exposait les doutes existant dans le droit espagnol en relation avec la Directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Déclarer ou ne pas déclarer le 720, quelle est votre expérience pendant ces derniers jours ?                                                              
Cette obligation fait actuellement surgir beaucoup de doutes et d´inquiétudes par rapport à sa portée mais également en ce qui concerne son application ou les conséquences de son inexécution, c´est à dire la non présentation du formulaire 720, ou encore le fait de ne pas le présenter dûment rempli. Il y a trois groupes de contribuables que le formulaire 720 concerne de manière très différente.
- D'abord, il y a tous ceux qui ont toujours accompli leurs obligations fiscales en payant l´impôt sur le revenu et, le cas échéant, l'impôt sur le patrimoine qu´ils possèdent à l´étranger. Ces contribuables ne sont pas gênés par cette nouvelle obligation, mais considèrent que c'est un nouveau manque de considération du gouvernement envers eux, dans l'actuel contexte d´oppression fiscale.
- D'un autre côté, il y a les personnes qui se trouvaient auparavant en situation irrégulière mais qui ont régularisé leur situation pendant l´exercice fiscal 2012, soit grâce à l´amnistie fiscale, soit à travers la régularisation volontaire prévue par la Loi générale des impôts espagnole. Cette  dernière modalité, dans beaucoup de cas, s´est avérée moins pesante que ladite amnistie.
Ce groupe de contribuables doit tâcher de présenter un formulaire 720 qui reprenne exactement leur patrimoine ainsi que la valeur apparue et régularisée en 2012, car toute divergence dans les montants pourrait donner lieu à une inspection dans un bref délai de temps.
- Finalement, il y a des personnes qui sont aujourd'hui dans l'embarras du fait de ne pas avoir versé l´impôt sur le revenu ou sur le patrimoine obtenu à l´étranger, et parce qu'il n´ont pas non plus régularisé leur situation en 2012. Ils se trouvent dorénavant, à cause du formulaire 720, piégés par le Ministère des finances. Ils sont, dans beaucoup de cas, très réticents à présenter ledit formulaire et préfèrent rester dans une situation de clandestinité fiscale.
Aux personnes comprises dans ce dernier groupe, je conseille très fortement de demander conseil à un expert fiscal, car la pression de l´OCDE sur les paradis fiscaux et le refus de certaines juridictions à fournir des renseignements fiscaux est constante et en plein essor. De plus, la vérité finit toujours par s'imposer dans ces cas.
D´un autre côté, il ne faut pas oublier que si l´inspection des impôts venait à repérer un patrimoine à l´étranger non déclaré à travers le formulaire 720, la sanction minimale de 10.000 euros ne serait pas le pire. Le plus grave ce serait la pénalisation de 150% sur le montant qui n´aurait pas été versé.
Et, en ce qui concerne les personnes physiques résidentes, la question devient plus difficile du fait que le patrimoine non déclaré est considéré comme un bénéfice injustifié du patrimoine et attribuable à l´exercice fiscal le plus ancien parmi ceux qui n´ont pas encore prescrit, ce qui implique que, en plus des intérêts de retard maximums, la valeur du patrimoine va être soumise au tarif général progressif de l´impôt sur le revenu (et non pas à celui de l´épargne), ce qui veut dire que la somme de l´impôt à verser, de la pénalisation et des intérêts de retard sera supérieure aux fonds non déclarés.

Il est fortement conseillé de bien utiliser les jours qui restent jusqu´au 30 avril pour présenter le formulaire 720 dûment rempli, et pour régulariser avant cette date toute situation existante car les conséquences imposées aux contribuables en général par les dirigeants, qui ont introduit cette déclaration fiscale additionnelle très embrouillée, sont vraiment disproportionnées du point de vue des sanctions. Et il vaut mieux éviter lesdites sanctions. Si l´on se trouve dans le premier groupe de personnes, il ne se passera rien.

Retrouvez les informations sur le formulaire 720, fournies par Miguel Morillon, ici : http://www.lepetitjournal.com/pdf/2013/miguel-morillon.pdf

MORILLON AVOCATS
Morillon & Associés renforcera sa position à Barcelone et à Malaga à partir du 1er Mai 2013 avec l´ouverture de nouveaux bureaux pour assister ses clients

A propos de Morillon et Associés
Fondé en 1998, Morillon Avocats est un cabinet d'avocats d'affaires présent à Madrid, Barcelone et Malaga dont l'activité est principalement orientée vers les PME/PMI/ETI et particuliers français, exerçant dans tous types d'activités et dans des secteurs très divers.
Morillon et Associés, organisé autour de plusieurs pôles de compétences complémentaires (corporate/cessions/acquisitions, entreprises en difficulté, franchise et distribution, contentieux, immobilier, social, santé, réseaux d'information et de communication), accompagne ses clients en conseil comme en contentieux dans l'ensemble des domaines du droit

Morillon et Associés
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Contact: Miguel Morillon
Teléphone: + 34 91 119 05 35
Teléphone: + 34 689 58 22 11

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Publié le 24 avril 2013, mis à jour le 23 janvier 2014

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